過失問題-不作為是否應負侵權行為責任？

律師回答：

常見的問題是，如游池救生員，沒有及時救助溺斃的泳者，發生事故原因可能未領有救生員執照，不知救護，或可能正在聊天，救生員，應隨時注意游泳池內的泳客的動靜，發現有不對勁的情況，就要立刻下水救人，否則，被照顧者可能在很短的時間，就發生死傷。其他類似狀況，如幼兒教保員，在幼兒園午睡時，必須在旁照顧，假若類似跑去和旁人聊天，或是自己也跟著睡著了，幼兒發生窒息或應馬上協助照料的狀況，教保員不能立刻照顧或救助時，幼兒因此發生死傷，教保員也可能構成業務過失致死或傷的法律責任。

實際上，像這樣故事，隨時發生在保母、幼兒教保員、醫護人員等等，都類似像救生員一樣的法律義務。渠等對於被照顧者，均有照顧注意的法律責任，若是因疏失發生被照顧者死傷之結果時，在刑法上，構成業務過失致死或致傷的責任，民事上應負損害賠償責任。

所謂的作為義務，係指作為違反法律，蓋原則上只有作為才可能產生法律關係的變動，在不作為的狀態下，法律關係是靜止而不會改變的，而不作為也代表了行為人不行動的狀態，原則上，行為人靜止狀態不會違法，如果也會成為責任的基礎必須限於違反法律上的作為義務，則將使人們無所適從，進而造成行動自由的剝奪。因此，要處罰不作為就是法律期待作為的誡命，一旦逾越了這樣的誡命，原則上就推定有不法性。由此可知，不作為乃作為義務的違反，此乃客觀行為的評價問題。

至於，主觀上，故意與過失相對立，故意即是行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意。行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論（刑法第13條）。而過失則是行為人雖非故意，但按其情節應注意，並能注意，而不注意者，為過失。行為人對於構成犯罪之事實，雖預見其能發生而確信其不發生者，以過失論（刑法第14條規定）。所謂「按其情節應注意」即可稱所謂的注意義務之違反，通常取決於其社會規範    畢竟如何探究行為人的內心世界，困難重重。因此，關於注意義務。注意義務的產生除取決於個別安全法規（如道路交通安全規則），而是取決於個案是否違返注意義務。

依民法第184條規定，因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。依民法第535條規定，受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意。受有報酬者，應以善良管理人之注意為之。受任人受託對於被照顧者，應負有注意生命安全等等的義務及責任，若受有報酬者，有更高的注意義務。

以上相類似工作者，在法律上負有相當的作為義務，被照顧者危害，雖然不是由這些執行業務者直接加害，惟這些人負有救助的作為義務，沒有盡到法律上善良管理人的注意或作為義務，以致於被照顧者無法被救助，發生相關死傷的結果，就法律的評價來說，沒有即刻救助的不作為，與加害行為視為同一責任，這就是違反作為義務的法律責任，畢竟這種工作，涉及到他人生命身體的安全，竟然還發生未即刻救助作為，可認為過失責任。