什麼是醫療行為？如何認定醫療行為具有過失？
問題摘要：
醫療行為是否構成過失，並非單從結果判斷，而應從當時醫療條件下醫師是否已依合理專業標準盡到注意義務作為判斷基準。醫療行為具高度專業與風險，醫師既有醫療自由裁量空間，但亦負有相對的注意義務與說明義務，病人則享有充分的知情與選擇權利。唯有在尊重醫病雙方之權利與責任的基礎上，方能建立公正合理的醫療責任制度，促進醫療安全與醫療品質的提升。我國現行醫療體系已隨著醫療行為日益複雜而發展出細緻的分工與指導制度，適度允許輔助人員參與特定操作，兼顧醫療資源運用與患者照護效率，但法律上仍須嚴格區分醫師責任範圍與輔助人員職能界線，並依各項函釋指導遵行，避免觸法與衍生民刑事責任。未來如有意放寬中醫體系對輔助制度之排斥，亦應透過立法或修法方式建立制度化規範，以確保醫療安全與法律秩序之完整。
律師回答：
醫療行為是否具有過失，必須從專業醫學標準與法律審查角度並行分析，由於醫療行為高度專業且具不確定性，法院審查醫療責任時即建立所謂「醫學常規注意義務」之標準，意即判斷醫師是否過失的標準並非事後諸葛式的完美結果論，而是須觀察醫師是否已盡一般具有同樣專業訓練背景之合理醫師在相似情境下通常所採行的診療行為。
什麼是醫療行為？
由於醫療關係以醫療行為為軸心，所以為說明醫療關係必須先說明醫療行為。然醫療行為一詞正像其他法律用語一樣，不但並非單義，而且顯然還隨不同法律，特別是公、私法之規範目的，而必須有不同的定義。其中比較重要者：在公法上為醫療行政管理之目的及在私法上為醫病間醫療之目的。前者之規範重點置於醫師資格之取得及非醫師不得從事醫療業務之取締，後者重在醫病間之醫療的權利義務關係。是故，在醫政上認定為醫療行為者，在醫病醫療關係上可能認定為非醫療行為；反之，在醫政上認定為非醫療行為者，在醫病醫療關係上可能認定為醫療行為，例如藥師不診斷而給藥。
醫療衛生法規對於醫療行為雖未以立法解釋的方式加以定義。但行政院衛生署還是為醫政之管理上的需要，在許多函釋中對於醫療行為給予定義。
其中最具代表性者為，衛生署82年衛署醫字第8251156號函釋：「稱醫療行為係指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為的診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部的總稱。」。
由於該函釋係基於醫政管理之需要，所以，其定義的取向，首先以儘可能將有醫療意義或作用之行為包括進來做為出發點，而後再衡量習慣上及一些生活上的需要，將一些案型，以例外的方式排除出去。以符合醫療衛生法規關於醫療關係或醫療行為之規範目的重在於無醫師資格者之執業的禁止與取締的需求。
所謂醫療行為係指以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的所為的診察、診斷、處方、用藥、施術或其他醫療程序行為之總稱。此定義雖係為行政管理所用，但仍為醫療責任法制中界定醫療行為的參考依據。
從實務見解可知，凡以治療為目的而對病人身體有實質或潛在侵入性者，均應屬醫療行為，如注射、針炙、手術、裝配矯正器具、接生、麻醉、處方用藥等。至於藥師、技術人員或非醫師於特定情況下從事之行為，如單純調劑、量血壓、推拿、按摩、洗牙、拍攝X光等，則需依其目的與是否受醫師指示為準，以判定是否為醫療行為或屬輔助性質。進一步而言，醫療行為亦可區分為主要醫療行為與輔助醫療行為，依衛生署函釋，診斷、處方、手術、施行麻醉等屬應由醫師親自執行之主要醫療行為，而注射、換藥、洗眼等則得由輔助人員在醫師指導下執行，惟醫療責任仍由指導醫師負擔，若違反則構成密醫行為，將涉及行政、刑事與民事多重責任。
單純為疾病之檢查，而不涉及診斷者，不構成醫療行為。例如量血壓而未涉及診斷、未涉及診斷而單純調配成藥及其加減處方，尚難認屬醫療行為、中藥商依「固有成方製劑」調製者，不屬於醫療行為。而後表示注射、以燈光照射腹部並用導電物品電擊（療）及穴道按摩治療性無能、推拿、婦產科醫師接生、牙醫洗牙、針炙、裝配隱形眼鏡或其他矯正視力的行為、隆鼻、隆乳、雙眼皮、拉皮等業務項目等皆是醫療行為。藥劑師開設藥局，為正當用藥，使用血壓計替患者量血壓，屬於醫療行為。其中藥劑師依中華藥典、國民處方調劑給藥或非醫師而臨時施行急救，雖具醫療機能，但仍以將之擬制為非醫療行為的方式豁免於醫師法的規範。
上述實務上所持見解主要係為禁止密醫從事醫療業務之管理上的需要，因此，不一定切合於醫療責任之規範上的需要。為醫療責任之歸屬，關於醫療行為之定義應重在於一個行為是否以治療為目的，以及該行為對於病人之身體或健康有無侵入性。
基於以上的認識，試將醫療行為定義為：以回復病患之健康、除去其身體上之傷害，或以矯正其身體之缺陷、殘障為目的（治療目的），利用藥物、器材、手術或其他處理所從事的行為。包括為前述目的所從事之問診、檢查、撿驗、診斷等準備或輔助行為。整型、墮胎、或為移植或實驗之目的，而對身體所採取，足以影響其健康或身體之完整狀態的措施視為醫療行為。
為改變既存的狀態，必須對其相關之客體直接或間接施以影響之力。因之，以回復健康，或改變身體狀態使其回復完整或達到期望之狀態為目的之醫療行為對於身體必帶有侵入性。其侵入按其使用之方法，可分為信息性、接觸性、器械性、藥物性、手術性、處理性之侵入。要之，不論所使用之方法為何，醫療行為對於人的身體或健康必有侵入。
醫療行為按其目的可分為治療目的與非為治療目的之醫療行為。非為治療目的之醫療行為中又可分為對於捐贈器官者、接受實驗者或整型者之侵入的醫療行為。裝設義肢、假牙等究竟是以治療為目的與非以治療為目的，見仁見智。應採肯定的見解。
醫療過失是什麼？
於醫療過程中，個別病患之具體疾病、病程進展及身體狀況等主、客觀條件，原本不一，又不時急遽變化，尤其存在斟酌、取捨之事項，如何選擇在最適當之時機，採取最有利於病患之治療方式，本屬臨床專業醫師裁量、判斷之範疇；倘診療醫師就此所為斟酌、取捨，確有所本，並無明顯輕率疏忽，或顯著不合醫療常規之情，不能因診療醫師採擇其所認最適時、有利於病患之治療方式，摒除其他，即謂其係懈怠或疏虞，有錯誤或延遲治療情事，茲有最高法院98年度臺上字第6890號判決可資參照。
醫療過程中之病情變化多端，醫師若所採治療方式雖有爭議，然確有所本，且未違反醫學常規，則不可單因治療效果不佳即認定其為過失，尤其在醫療決策具有斟酌裁量空間時，更需避免以結果論斷定其責任。因此，只要醫師之行為符合醫學常規，通常就不構成法律上的過失責任。然所謂醫學常規並非鐵律，亦非絕對之醫療標準，而僅為法院審酌的參考依據，故法院審理醫療糾紛案件時，仍須依個案事實綜合病情、醫療風險、替代治療可能性、醫師當時所得資訊等因素，進一步評估醫師是否已盡合理醫療注意義務，進而判定是否具法律上的過失。在醫療法律實務上，醫療行為之認定係從行為目的與身體介入性兩面向觀察。
無論醫療常規、醫療準則、或醫療鑑定意見，均屬法院裁判之 參考意見而已。法院應就醫療個案，斟酌理性醫師的注意標準，審酌病患之病情、 醫療行為之價值與風險、及避免損害發生之成本，綜合判斷醫師是否盡到應有之注意標準，而非盡到一般醫療常規下，醫師共同遵循的標準。
不具資格及親自執業：
醫療行為可區分為「主要醫療行為」與「輔助醫療行為」，前者應由具醫師資格者親自執行，後者則得在醫師親自指導下由輔助人員協助施行。此一區分標準關係到醫療契約履行的合法性與醫療機構人員責任的歸屬。
根據衛生署65年6月14日衛署醫字第116053號函的見解，診斷、處方、手術、病歷記載、施行麻醉等屬主要醫療行為，須由醫師親自為之；其他如注射、換藥、洗眼、口腔清潔、物理治療等程序性操作，則可由醫師指導之輔助人員執行，但產生法律效果與風險者，責任仍由該指導醫師承擔。所謂輔助人員，並無特定資格限制，其身份可涵蓋護士、藥師、會計、行政人員等，只要係於醫師指導下協助醫療行為者，皆屬此範疇。
實務上，倘若由不具醫師資格之人員逕行執行應由醫師親為之醫療行為，不但構成醫師法第25條與第28條所禁止之非法執業，亦可能因對患者造成損害而構成積極侵害債權或侵權行為，須負民事與刑事責任。
中醫則因尚無「輔助人員」制度，實務上原則上不允許任何非中醫師之人員從事醫療行為，惟此一全然否定輔助空間之立場，是否妥適，仍有討論餘地。至於哪些具體醫療行為屬得由輔助人員執行者，行政院衛生署亦陸續以正面及負面表列方式予以釐清，如66年5月5日衛署醫字第148422號函指出，輔助人員依照醫師處方，於醫師指導下得為注射、換藥、洗眼等操作；67年10月2日衛署醫字第206463號函出，即使為非合法護士，於醫師指導下仍可執行前述行為，甚至會計人員如經適當訓練與指導，亦得協助進行簡單醫療操作。
另據68年6月14日衛署醫字第231879號函，輔助人員執行醫療行為不以醫師目視可及為限，亦即醫師可透過間接監督方式掌控整體醫療操作。該署同年11月20日衛署醫字第256248號函補充指出，私立內外科醫院之助手得為打針、氧氣輸注、消毒與X光拍攝，但X光透視須由醫師親自施行，且X光操作仍受原子能法第26條限制。另於手術中，除拉鉤可由助手協助外，麻醉、穿線與縫合等仍屬醫師專責範疇，不得由輔助人員代行。
此外，就婦產科待產情境，82年2月19日衛署醫字第8216135號函亦明確表示，產婦急診入院時，應由醫師親自診察處置，待產過程中之產程觀察、胎兒監測、給藥等處理則可由護產人員執行，惟遇異常情形應即刻報醫師介入。從此可見，醫療實務中許多具程序性質或技術性操作，在確保指導與安全前提下，得適度授權予輔助人員為之，而非全然排除。進一步而言，為患者喉嚨點藥水、擦藥、抽痰、病理按摩、腳底按摩等具輕度侵入性或舒緩性質之行為，亦被實務認定為可由輔助人員施行。
惟需強調，所有上述操作，須明確建立於醫師指導關係之下，醫師不得放任其脫離控制或轉委託予未受訓人員逕行施作。對照醫療契約的履行問題，應由醫師親自完成者屬不可由他人替代之債務（intuitu personae），若由無資格人員擅行執行，不僅構成債務不履行，亦可能因未盡善良管理人義務而構成侵權責任。若因此致損害於患者，醫師或醫療機構將面臨民事損害賠償之風險。
醫師即使未親自執行某醫療行為，惟其為主治醫師或系統主體者，若對輔助人員未盡指導、監督之責，仍應對患者所受損害負責。至於密醫行為是否構成刑事犯罪，則應視其違反醫師法的情節是否達構成要件，如違反第28條規定，未具醫師資格而執行醫療行為者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金，情節重大者尤可能影響職業權益與醫療機構評鑑成績。實務上尚有爭議者如病歷記載是否可由輔助人員代為書寫，惟依行政院衛生署之見解，病歷記載涉及醫療事實之主觀判斷與法律責任歸屬，應由醫師親自完成，輔助人員僅得整理、彙整非診斷性事實資料，亦不得簽名蓋章。
醫療行為如未取得病人之同意，無論是否過失，仍可能構成對病人身體之侵害而生民法上的侵權責任。因此，即使醫師於無過失之情況下進行醫療行為，如未取得病人或法定代理人之有效同意，也可能構成民法第195條以下之侵害人格權責任。
由於醫療契約以病人健康權益之保護為核心，因此醫療行為之正當性，不僅須有專業合理性，更須符合病人自主權保障，否則即屬非法侵害。在此情況下，即使未導致實際損害，仍可能構成法律上的責任。在醫療責任領域中，所謂「過失」並非僅指明顯疏忽行為，更包括未依合理專業標準行事之消極不作為。例如，醫師未依病情及時安排檢查、未告知病人合理治療選項、未依病歷記載合理推論作出診斷等，皆可能構成過失責任。
醫師義務-告知、施以醫療行為方法、
若醫師未盡合理資訊告知義務，亦屬醫療過失之一環，甚至可能構成違反病人自主權之侵權責任。醫療糾紛案件中常見爭點在於醫療鑑定意見的效力與限度。雖然法院通常依據醫療鑑定意見判定醫療行為是否有過失，但實務亦認為醫療鑑定非絕對拘束法院，其功能僅為提供法院專業參考，法院仍應自行綜合證據審酌，包含病歷、診斷說明、治療經過、當時醫療環境與設備狀況等。特別是在不同醫療見解可並存之情況下，法院更應嚴格檢視鑑定意見之邏輯與說明基礎，防止鑑定見解偏頗或過度推論，誤導審判判斷。
就醫療行為之法律責任而言，若醫師未盡合理注意義務致使病人受有損害，將可能同時構成違反債務義務與侵權行為，此為醫療行為之重要的特徵。因之，醫師和其對之施以醫療行為之相對人（例如病人、器官提供者、接受人體實驗者）間如無醫療關係，則其醫療行為勢必構成侵害人格權的侵權行為（第19條、第192條至第195條）。反之，雖有醫療契約之關係，而其履行有害者，除可能構成侵權行為外，還可能構成積極侵害債權（民法第227-1條）。至於醫師或醫療機構是否應就醫療損害負危險責任，屬於另一問題。
若醫師係指派之醫療機構成員，則醫療機構須依民法第224條及第188條負連帶責任。此外，若醫師非具合法醫師資格，即屬違反醫師法，將涉刑事責任及行政裁罰。甚至若為非基於治療目的之不當醫療行為（如非法整型、買賣器官、違法試驗），亦可能涉及刑法中故意傷害、業務過失致死等罪名。
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