救人？還是害人？醫療糾紛與過失責任關連？

問題摘要：

救人與害人的法理分野，不在於醫療是否達到理想結局，而在於行為當時在可獲資訊與可用資源之下，醫療端是否完成合理鑑別診斷與風險評估、提供充分告知並尊重自主決定、建立與執行必要的監測與交接、適時啟動會診與轉診與急救，並於異常時採取合比例介入；醫療法採過失責任，要求的是把「可避免的傷害」盡最大努力降到最低，而非承諾「零風險」的結果保證；對病患端而言，最務實的策略，是善用病歷調取與爭點化鑑定，將抽象常規轉化為可稽核的流程義務；對醫療端而言，最有效的風險管理，不在事後辯解，而在事前把制度、流程與記錄做到位。唯有如此，醫療糾紛方能在公平的規範下被辨析，讓法律真正服務於救人的使命，而不是把每一次未如預期的結局，都推向「害人」的道德審判。

 

律師回答：

醫療行為的初衷是救人，但救與害往往只隔一道薄薄的界線，而這道界線在法律上如何被描摹，核心在於過失責任與無過失責任之爭及其對醫病關係的影響；我國多年來在學理與實務間拉鋸的主題，正是醫療行為究竟適用民法與醫療法所建構的過失責任體系，抑或得以消費者保護法第7條無過失責任替代之。支持適用消保法者，主張醫療服務本質上係一種專業服務，消費者為達生活目的接受服務即屬消費行為，既然法對服務與商品一體規範，且立法過程並未明文排除醫療，則凡醫療服務未達當時科技與專業水準所能合理期待之安全性，或未善盡危害警示與緊急處理方法之說明，均應負無過失賠償責任，

 

按消費者保護法第七條第一項規定：「從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者應確保其提供之商品或服務，無安全或衛生上之危險」。該項所稱「服務」，應係指非直接以設計、生產、製造、經銷或輸入商品為內容的勞務供給，且消費者可能因接受該服務而陷於安全或衛生上的危險而言；因此，本質上具有衛生或安全上危險的醫療服務，自有本法的適用。又所謂「安全或衛生上之危險」，依同法施行細則第五條第一項規定，係指服務於提供時，未具通常可合理期待的安全性，且未符合當時科技或專業水準者而言。而是否具備通常可合理期待的安全性，則應以提供服務當時的科技及專業水準，以及符合社會一般消費者所認知的期待為整體衡量。按孕婦為各項產前檢查，其目的在於確保胎兒健康，生產順利，一般而言，除了緊急狀況外，均會指定負責醫師為其產檢及接生，因而與醫師間建立相當特殊的信賴關係，則負責醫師就產前檢查所顯示的各項訊息，自有向其為完足說明的義務。且消費者保護法第七條第二項也規定：「商品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法」，所稱「警告標示」，在醫療服務情形，?指醫院的說明義務。鄭醫師於譚女士生產被上訴人前，未向其說明具有發生肩難產的危險因素及本件採自然生產發生肩難產的機率，對胎兒可能肇生受傷，甚或死亡的影響，致譚昌蘭女士無選擇採用剖腹產或其他手術以防止肩難產發生的機會，也無從在產前另在其他醫院檢查，尋求其他意見或建議，藉以審慎評估採取何種生產方式最為恰當，直至在產檯上，胎兒頭已娩出，始不得不接受後中位骨盆真空牽引的助產方式。上訴人所提供的醫療服務顯欠缺通常可合理期待的安全性，且未盡說明的義務。鄭醫師未注意譚女士產檢顯示的重要訊息，復未盡說明的義務以避免肩難產發生，此非不可或不易預防，逕行採取自然生產方式，與造成被上訴人右臂神經叢拉傷間，有相當因果關係。則上訴人所提供與被上訴人母譚昌蘭的醫療服務，未具備通常可合理期待的安全性，也未善盡說明的義務，違反消保法第七條第一項及第二項的規定，依同條第三項規定，自應負賠償責任。(最高法院90年度台上字第709號判決)

 

說明義務實質化為消保法「警告標示」之內涵，認為醫師對產檢訊息所揭示之肩難產風險未予完足說明，使產婦喪失選擇剖腹等較安全方案之機會，醫療服務於提供時即欠缺合理安全性，因而構成消保法第7條之違反；消保法第3條之消費概念之廣義解釋與修法過程未排除醫療之脈絡，肯認醫療行為理論上得屬本法「服務」之範圍。然反對適用者則以目的性限縮作為主軸，指出消保法之無過失制度目的在迫使企業內化產品危險並分散市場風險，但醫療行為並非標準化商品輸出，而是於高度不確定環境下經由專業裁量進行之個案決策，若對醫療普遍課以無過失責任，將迫使臨床選擇轉向「防禦性醫療」，醫師為自保傾向採取最保守或最少風險的方案，甚至避免收治高風險病患，不僅不利重症或弱勢病人，更將推升社會整體醫療成本。

 

消保法對於消費，並未為定義性之解釋，故一般謂該法所指「消費」應泛指為達成生活上目的而使用商品接受服務之行為，只要其非用於生產，即屬消費。且所謂「服務」之定義，依據消保法第2條第2款規定，凡以提供服務業為營業之人，均屬於「企業經營者」。又由第三條規定可知，在本法上係將商品與服務視為對等之規範標的。換言之，本法所稱服務並不以與商品有關連者（配銷服務業）為限，與商品無關之服務業，如社會服務業（醫療、教育等）、生產者服務業（如律師、會計師、通訊、金融、保險等）、個人服務業（如餐飲、旅館、修理等），均在本法規範之範圍。又在參酌消保法於年1月22日修正前，經立法院院會討論消保法第7條修正條文時，原有立法委員主張於該條第1項增列後段「但危險係醫療行為內含之風險者，不在此限。」即希望將醫療行為排除於消保法之外，但經一連串討論後，仍採行政院提案條文通過（即現行條文）等情可知，目前消保法並未將醫療服務排除在外，足證消保法中之服務行為當然包含醫療行為在內。

(臺灣高等法院92年度上字第596號判決)

 

醫師只需盡合理注意與能力，不應負無過失責任；以消保法立法目的衡量，適用無過失反致偏離安全與品質提升之本旨。歧見持續多年後，醫療法於民國93年4月修正，明定第82條：醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限負損害賠償責任，並揭示注意義務之違反與臨床專業裁量之範圍，應以該醫療領域當時當地之醫療常規、醫療水準、醫療設施、工作條件及緊急迫切等客觀情況為斷，刑事部分亦要求同時具備違反必要注意義務且逾越合理臨床專業裁量方可能成立過失致死傷；此一修法路徑以特別法優先原則，實質宣示醫療行為責任以過失為核心，將消保法第7條之一般無過失責任排除於醫療專業處置之常態適用之外（醫材藥品或純交易性服務另當別論）。

 

按消保法第一條第一項規定：「為保護消費者權益，促進國民消費生活安全，提升國民消費生活品質，特制定本法。」此為就該法立法目之所為之明文規定，是為法律條文之解釋時，應以此明定之立法目的為其解釋之範圍。在消保法中商品無過失責任制度，由於消費者無論如何提高注意度，也無法有效防止損害之發生，是藉由無過失責任制度之適用，迫使製造商擔負較重之責任，換言之，製造商在出售危險商品時，會將其所可能賠償之成本計入售價之中，亦即將使產品危險之訊息導入產品價格之內，帶有分擔危險之觀念在內。但就醫療行為，其醫療過程充滿危險性，治療結果充滿不確定性，醫師係以專業知識，就病患的病情及身體狀況等綜合考量，選擇最適宜之醫療方式進行醫療，若將無過失責任適用於醫療行為，醫師為降低危險考量，將可能專以危險性之多寡與輕重，作為其選擇醫療方式之惟一或最重要之因素；但為治癒病患起見，有時醫師仍得選擇危險性較高之手術，今設若對醫療行為課以無過失責任，醫師為降低危險行為考量，將傾向選擇較消極，不具危險之醫療方式，而捨棄對某些病患較為適宜、有積極成效之治療方式，此一情形自不能達成消保法第一條第一項之立法目的甚明。另相較於種類及特性可能無限的消費商品，現行醫療行為就特定疾病之可能治療方式，其實相當有限，若藥物控制方式所存在之危險性，經評估仍然高於醫師所能承受者，而醫師無從選擇其他醫療方式時；或改用較不適宜但危險較小之醫療行為可能被認為有過失時，醫師將不免選擇降低危險行為量至其所能承受之程度，換言之，基於自保之正常心理，醫師將選擇性對某些病患以各種手段不予治療，且此種選擇是將先行排除社會上之弱者，而此類病患又恰為最需醫療保護者。此種選擇病患傾向之出現，即為「防禦性醫療」中最重要之類型，同樣不能達成消保法第一條第一項所明定之立法目的。而醫師採取「防禦性醫療措施」，一般醫師為免於訴訟之煩與繁，寧可採取任何消極、安全之醫療措施，以爭取「百分之百」之安全，更盡其所能，採取防禦性醫療，以避免一時疏忽，因為使用全部可能之醫療方法，藉以免除無過失責任。如此醫療手段之採取，不再是為救治病人之生命及健康，而在於保護醫療人員治療過程之行為安全，而過度採取醫療措施，將剝奪其他真正需要醫療服務病人之治療機會，延誤救治時機，增加無謂醫療資源之浪費，成非病患與社會之福。依此所述，醫療行為適用消保法無過失責任制度，反而不能達成消保法第一條所明定之立法目的。乃應以目的性限縮解釋方式，將醫療行為排除於消保法適用之列。故將醫療行為適用於消保法，反而違背該法明定之立法目的，從而醫療行為即無消保法之適用。(臺灣高等法院89年度重上字443號判決)

 

專門職業人員之服務，尤其醫療契約之服務，無論是否涉及商品之使用，英美二國法院均認為專門職業人員僅負擔過失責任，亦即只需盡到合理之注意與能力，即無需負責，其理由如下：醫學並非精密科學，醫療行為之治療過程與結果，充滿不確定性與危險性，非醫師所能控制。醫療傷害損失無法經由保險分散，必須由病患承擔損失，以分散風險，從而必定增加一般患者之醫療費用，使醫療服務獲得不易，亦非病患之福。醫療責任擔增加，將促使醫師採取「防禦性醫療措施」，醫療手段之採取，再係為病人之安全，而在於保護醫療人員。我國消保法既繼受諸先進國家法典而來，就服務業者之責任，自應採取相同之見解。準此，就醫院及醫師所提供之醫療服務，應無消保法第7條第一項規定之適用。(臺灣高等法院90年度上字第636號判決)

 

在此框架下，所謂「救人或害人」的界線，不在結果本身，而在行為時是否逾越合理臨床專業裁量的邊界：醫療過失係指明顯應為而不為、不應為而為，或在檢查、診斷、監測、處置、交接、用藥、感染控制、風險溝通與轉診等流程與操作上之可歸責疏失；反之，在多方案並存、證據品質有限或資源受限的真實場景，只要醫師之取捨確有所本、流程合乎當時當地常規與水準，並維持必要監測與即時應變，即不應事後以「結果偏差」倒推為過失。責任路徑上，病人通常以契約與侵權雙軌主張：

 

契約面相，病人與醫院間之診療契約屬委任或混合契約，醫院對診療流程與風險告知、病歷製作與保全、監測與交接、會診與轉診等負有契約本旨與保護義務，民法第227條之不完全給付即轉化損害賠償，醫院如欲免責須就不可歸責事由負較重之說明；侵權面相，病人就醫師或相關醫事人員之故意或過失與相當因果關係負舉證責任，並可依民法188條使醫療機構負僱用人責任；若損害主因在於人力配置、值班制度、儀器維護與警示失靈、感染管制與用藥管理缺失、資訊系統與交接閉環不全等，則形構醫院的組織或系統過失，縱個別醫師技術行為未必可歸責，機構仍負獨立責任；另若牽涉醫材或藥品瑕疵，則可另循產品責任或消保規範請求製造輸入販賣業者負責，與醫療端並行不悖。程序面，醫療訴訟多採「先鑑定、後評價」：鑑定以病歷、護理紀錄、麻醉與監測曲線、影像與檢驗時序、病理與用藥紀錄、會診與跨科會議紀錄、同意書內容等為基礎，還原臨床決策與流程品質；病歷品質由醫療法第67條明令要求清晰、詳實、完整，若出現缺頁、塗改、遲延補記或關鍵監測資料消失，基於資料控制力與信賴保護，法院常對醫療端課以較高之說明與舉證負擔，必要時採不利推定；相對地，完整可追溯之決策脈絡與充分風險溝通，則能支撐不可避免的醫療風險防禦。至於懲罰性賠償，縱從保護患者之政策角度主張引進，亦常被限縮於故意或重大過失的極端態樣，以避免將醫療本質之不確定性誤置於無過失懲罰的射程內，導致醫療體系整體萎縮。

 

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