醫療常規與醫療過失之認定關連為何？
問題摘要：
醫療常規在我國實務上普遍被採為醫療過失判斷之重要標準，其反映當代醫療行為應具備之專業合理性，惟其並非唯一標準，尚須與行為人主觀認知能力、風險程度、替代行為可能性等因素共同衡量，以確定醫師是否已盡應有注意義務。法院應根據民法第184條、14條及醫療法第82條等規範，結合醫療鑑定、當時醫療水準與具體行為內容進行綜合判斷，以平衡醫病雙方利益，避免對醫師責任擴張過度，亦保障病患因醫療過失受害時之救濟權益。醫療過失之認定，實應在確立注意義務標準之後，再將行為人具體行為與此標準加以比較，如其違反而造成損害，即構成過失。如此方能在促進醫療品質提升之餘，維持醫事人員之專業自主，確保整體醫療環境之穩定與信任。
律師回答：
醫療常規與醫療過失之認定密切相關，然兩者並非絕對重疊，而是前者提供後者判斷的重要依據，但並非唯一標準。
由於醫療行為具有高度專業性與不確定性，醫療糾紛之判斷不同於一般民事或刑事案件，不能以結果論為依據，必須審酌行為當時之具體醫療條件與醫師所能掌握之醫療資源與知識。實務上多數法院見解認為，只要醫療行為符合醫療常規，即可認為醫師已盡應有注意義務，不負過失責任。
醫療法第82條就醫事人員及醫療機構之損害賠償與刑事責任，採取「醫療上必要之注意」與「合理臨床專業裁量」雙重要件標準，意在於維護病人權益與醫療行為的可受信賴性，同時亦顧及醫事人員執業風險之可容忍範圍。
依本條第1項規定，醫療業務施行時，應善盡醫療上必要之注意，即醫師或其他醫事人員在進行診斷、治療、施術或開立處方等行為時，應依當時可得之醫療知識、技術與資源，合理判斷病情並採取適當行動。
第2項進一步規定，醫事人員如因執行醫療業務致病人損害，僅於其行為屬故意，或違反醫療上必要之注意義務且已逾越臨床專業合理裁量者，始負損害賠償責任，排除輕微過失或屬醫療容許風險者，目的在於降低醫療糾紛對醫師之不當壓力，並防止防衛性醫療導致之資源浪費。
第3項則將同樣標準延伸至刑事責任之判斷，僅當醫師違反注意義務且行為超出專業裁量範圍時，方能構成刑法上的過失責任。
此與刑法第14條所定過失概念相對應，即雖非出於故意，但就其情節應注意且能注意而未注意者，應以過失論處，並涵蓋「確信不發生」之蓄意大意過失。惟醫療行為之特殊性與高度專業性，使過失的判斷不得僅以結果論視之，而應回歸醫療常規與可合理期待之醫療作為為準則。
醫療法第82條第四項亦明確指出，衡量是否違反注意義務與是否逾越合理裁量範圍時，應以該醫療領域當時當地之醫療常規、醫療水準、醫療設施、工作條件與緊急迫切性等客觀情況為基準，並非採事後諸葛式檢驗。
法院在審酌醫事人員行為是否構成違法時，必須參酌其所處環境與當時可得資訊，不得對醫療行為以抽象標準評價，亦應尊重醫師在當時可作之臨床專業判斷。醫療常規係指一般合理醫師基於當時醫學水準所遵循之診療程序與處置方式，此常規之形成，來自於長期專業實務操作、醫療社群共識與指引，具有事實上規範力，因此在認定醫療過失時常被引用作為行為義務判斷之標準。惟醫療常規雖具參考性，卻並非法律上之強制性標準，法院仍應依具體個案之病情、手術風險、告知程度與替代醫療手段等因素，綜合判斷醫師是否違反注意義務。
我國民法第184條第一項前段規定，行為人因故意或過失不法侵害他人權利者，負損害賠償責任；而第14條進一步定義過失為行為人雖非故意，按其情節應注意並能注意而不注意者。亦即，醫療過失之成立須以醫師應注意、能注意而未注意為要件，並非只要病人受害即當然構成過失。醫療法第82條亦明定，醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任。
「就民事責任認定之範疇而言，其評價非難之重點不在於該未說明可能伴生之危險及副作用之不作為部分，而在於醫療行為本身不符合醫療常規之非價判斷。蓋醫療既係以人體治療、矯正、預防或保健為直接目的之行為，乃取向於患者利益之過程，自不能以醫師說明不完全其處置暨後效，即遽認其所行之醫療行為具有可歸責性。換言之，說明告知義務之未完全踐行，並不能直接反應或導致醫療行為本身之可非難性，醫療行為本身違反醫療常規致生危害者，始有被評價具有故意或過失之可能。」(臺灣高等法院99年度醫上字第6號判決)
據此，醫師不負無過失之客觀結果責任。實務判決多數認為，若醫師依當時醫療常規執行診療行為，縱有不良結果，仍不當然推論其有可歸責性，亦不應以結果發生即認為其有過失。醫療行為不符合醫療常規者，始有被評價具有過失之可能，單憑說明不完全無法作為醫療行為本身過失之依據。
「就醫療事故而言，所謂醫療過失行為，係指行為人違反依其所屬職業（如醫師），通常所應預見及預防侵害他人權利之行為義務。從而行為人只要依循一般公認之臨床醫療行為準則，以及正確地保持相當方式與程度之注意，即屬於已為應有之所有注意。...只要醫師依照一般醫療常規進行合理檢查與診斷，即應認為無過失。」(臺灣高等法院96年度醫上字第27號判決)
醫療過失行為係指違反其通常所應預見及預防侵害權利之義務，醫師只要依循公認之臨床醫療準則，並保持相當注意，即屬已為應有注意。此種過失判斷標準即係以合理醫師之注意義務作為客觀判準。此外，法院對於醫療常規的引用，也可能結合醫療鑑定報告進行綜合認定。
「因病人主要問題為第四胸椎壓迫性骨折合併脊髓壓迫，屬高位胸椎骨折，若行後位減壓，風險更高，更易造成脊髓再損傷，故選擇前位減壓術及前方椎體融合固定術，是符合醫療常規之決定。然...鑑定報告既認為手術中大量出血之原因，「應為前位椎體清除、減壓術造成」、「手術時間長達10小時，失血達3000c.c，應是引起血壓下降的原因之一，本案死亡與手術應有關係」，足見被害人卓長興之死亡原因係於手術中發生大量出血引發血壓下降所導致。而該手術中發生大量出血的情事，是因手術中醫師為病人進行前位椎體清除以及減壓術之手術步驟所造成，手術中之狀況，被上訴人具優勢之舉證能力，被上訴人陳文哲並未舉證證明手術時有何原因，竟致本件手術失血高達3000cc，而導致被害人死亡，被上訴人連大出血原因均毫無所悉，其為本件醫療行為自屬有過失。」(臺灣高等法院96年度醫上字第29號判決)
雖手術決策符合醫療常規，但手術中出現大量出血情形未妥善處理，且無證明其合理原因，則醫療行為仍屬有過失。此即顯示醫療常規非絕對免責之依據，尚需檢視其具體執行情形。
「本件上訴人罹患右乳房第3期乳癌，被上訴人依序為其進行化學治療2次、手術切除，於施行系爭手術前，向上訴人說明手術之相關資訊，經上訴人同意始接受系爭手術，被上訴人已盡醫療告知義務，其施行手術方法亦無不當，上訴人請求被上訴人賠償慰撫金云云，即屬無據。」「(臺灣高等法院100年度醫上字第17號判決)
又未以醫療常規為主，而以告知義務之是否踐行作為注意義務認定依據，表示在某些醫療過失認定上，注意義務可由其他要素補足，而非限縮於醫療常規。學說上亦強調，過失乃行為人未達社會期待安全水準之行為，須具備「可認識性」與「可避免性」二要素，始得認定過失。
行為人之過失，係指行為人之行為，在特定環境條件下，未達到社會上所期待之安全性。行為人必須為其不合理的危險行為負責，其立論基礎在於，第一，行為人預見或可得預見，其行為具有導致他人遭受損害之危險，且該損害係屬可認為重要之損害。第二，依據該損害危險的大小，行為人應採取更為安全的方式而行為，以避免損害發生。所謂過失，即指行為人之行為，使他人遭遇可能導致損害的不合理危險，所生的一種過錯。行為人在特定環境下，未盡通常之注意義務，以避免損害損害之不合理危險，即為過失。據此，行為人之過失，取決於行為人對於行為危險性的認識，及行為人採取避免損害發生之方法。楊佳元教授認為：「可認識性及可避免性分別為過失之認知的要素及決意的要素，缺其一者，過失即不成立。」氏著，《侵權行為損害賠償研究》，第70頁（元照出版公司，2007年）。
過失成立需行為人對行為危險具認識，且能採取合理方法避免損害而未為之。通說則採理性人標準，即假設行為人處於相同客觀環境，一般理性人能否採取預防措施避免損害，若可避免而未避免，始成立過失。
該標準適用於醫療案件，即以具醫學常識與經驗之合理醫師是否在相同條件下亦會為相同行為為判準。實務判決普遍援引此標準，亦承認醫療常規可作為該合理醫師行為準則之具體表現。惟仍有部分判決未將醫療常規視為唯一判準，而以告知義務或其他個別醫療過程作為認定依據，足見法院對於醫療過失之審酌仍保有一定自由心證空間。
值得注意者，醫療常規本身非由法律明文制定，其內容可能隨醫學發展、醫療技術進步與地區資源差異而變動，法院應審慎釐清當時醫療水準與資源背景，方能正確適用之。綜合言之，
在醫療專門職業領域內，歷經長期專業上的實務運作與經驗 累積，逐漸形成一定的醫療行為規範或技術規則。此等規範或規則，乃任何執行 醫療業務從事醫療行為者專業上必須遵守的行為準則。此一行為準則，即是認定 醫療過失存在與否的標準。
行為人只要具備應有的醫療專業知識、經驗、技術或 水準，就不會違反此一行為準則，醫療過失即不存在，醫療民事責任即不成立。 從而，採取過失責任主義，可以確保執行醫療業務從事醫療行為者的專業自由裁 量空間，維護其職業尊嚴，而且可以經由威嚇或教育，預防同一行為人或其他人 未來再犯下相同的醫療過失，因而向來被認為是最適當、最合理的醫療風險分配 原則。
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