醫療疏失應有認知是什麼？
問題摘要：
醫療疏失所應具備之認知，為判斷醫療行為是否構成過失責任之關鍵要素，其實質內涵包含行為人應預見風險之能力與避免損害之作為義務，法院於審酌時應結合醫療常規、專業知識、病患病情與現場條件，判斷醫師是否逾越合理臨床專業裁量之範圍。當病患就醫療疏失提起訴訟時，如能提出初步具體指摘，使法院認為醫療行為可能違反注意義務，即可減輕其舉證責任，由醫師舉證其行為合法正當。至於醫療鑑定則係判斷醫師有無應有認知的重要輔助工具，惟其結論仍應由法院綜合判斷，最終由法官依自由心證裁量，並非單憑鑑定結果所定。如此方能在保護病患權益與維護醫療專業自主間取得適當平衡，並促使醫師於執業中更加審慎負責，達到醫療法律制度保障公益之宗旨。
律師回答：
醫療疏失所應具備之認知，係指醫師或醫事人員於執行醫療行為時，基於其專業地位與技術能力，應當能夠預見該醫療行為可能造成的風險與結果，並且具有避免該結果發生的能力，而在明知或應知的情況下未為適當處置，進而導致病患受有損害，始可謂具有法律上可非難之過失行為。
鑑於醫療專業資訊偏在、證據困難與舉證不對等等情形，病患若能證明醫療錯誤之可能性，即可降低其舉證責任門檻，法院得依公平原則轉換舉證責任，要求醫師或醫療機構就無過失與無因果關係提出證明。
上述實務見解皆環繞於一核心觀念：醫師應就其執行之醫療行為具備基本風險評估能力與適當因應措施，否則即為未盡應有認知。需特別說明的是，醫療疏失之認定，除須建立醫師具有「應有認知」之事實外，尚須檢討其是否確已「違反」此一注意義務，並進而「造成」具體損害，始構成完整的醫療過失法律構成要件。倘若病患固有病情或不可抗力為損害主因，則縱使醫師對風險有一定掌握，仍不得輕率認其具過失。且醫療鑑定雖屬重要依據，但法院仍應保留對鑑定意見之審酌與判斷空間，法官應就鑑定內容是否解釋合理、邏輯完備與符合醫療事實進行綜合審查，而非機械依循。
此外，「應有認知」概念亦與「事前說明義務」密切相關，醫師除須於診療過程中適當評估與處置病患狀況外，亦應於事前告知病患該醫療行為可能產生之風險與不確定性，以保障病患之知情權與自主決定權。若病患未被充分告知，而因此未能做出合理選擇，即使醫療程序本身無誤，仍有可能構成法律上可非難之瑕疵行為。故「應有認知」不僅限於技術層面，亦涵蓋醫病溝通之義務層面。
被害人之所以很難舉證證明醫療過失的存在，乃因醫療過失存在與否的判斷，必須取決於醫療專業知識、經驗、技術或水準。其相關證據資料，不是掌握在醫療事業機構或醫事人員手上，就是其專業能力所能左右或影響。由於醫療專業知識、技術或資訊的欠缺，使得一旦發生醫療損害，被害人通常不知引起損害的真正原因何在，或是只知受有損害，不知損害是否確實與醫療過失有關。
即使其認為與醫療過失有關，在損害發生後，當初與醫療過失有關的歷史因素或主客觀條件，相關證據資料不是已不存在，就是甚難取得，無法完整重現或組合。再加上醫療專業知識、經驗、技術或水準的具體內容，不是法院專業法律知識所能掌握，必須高度依賴「專業鑑定意見」，才能確切判斷有無醫療過失。
而基於職業立場的不同，通常自己也是醫療事業機構或醫事人員的鑑定人，在從事鑑定工作或表示鑑定意見時，難免會顯現出其「同業偏好」或「人同此心，心同此理」的傾向，容易同情被告在損害發生當時的處境，以致在界定醫療行為規範或技術規則時，經常採取比較寬鬆的標準，造成不易認定醫療過失存在的現象。依據醫療法第82條第2項規定，醫事人員執行醫療業務致生損害於病人，僅於「違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量」之情形，始負民事與刑事責任，而此「注意義務」之核心，即在於其對該醫療風險之可預見性與應採行合理處置的認知能力。
醫療過失之判斷應以合理醫師於相同醫療條件下是否能預見風險並採取必要措施為基準，是故「應有認知」並非抽象道德要求，而是建立在具體醫療常規與臨床專業判斷之上。醫師對其行為風險是否「應知」，須結合當時病患病情、醫療資源、知識水準與技術可及性，並依一般醫療常規所構成之合理注意標準加以審查，亦即所謂「醫療上必要之注意義務」。
本義務之範圍應以該醫療領域當時當地之醫療常規、醫療水準、醫療設施、工作條件及緊急迫切等客觀因素為斷，而非事後觀點加以苛責。再者，由於醫療行為專業性高，病患舉證醫療疏失存有重大困難，在實務上往往須仰賴醫療鑑定程序協助釐清醫師是否具有可歸責之疏失，而此過程即牽涉醫師於醫療過程中應有之認知與處置能力。
例如，若病患出現術前異常反應而醫師未安排進一步檢查，即使其結果不幸發生重大併發症，也須檢視當時是否一般合理醫師應可認識到該徵候與可能風險，是否應即採行其他補救作為。若可認為醫師當時確實「應知」而未注意，即可構成醫療過失。
醫師之注意義務，應包括正確診斷、適當用藥、完整說明風險及於手術中即時處理併發症之能力與作為，若行為人於具備合理醫療訓練與經驗之條件下，未察覺病情異常或未採取診療常規應為之處置者，即可謂其缺乏「應有認知」。
被告醫師未注意評估病患之狀況，適時安排作電腦斷層，急診室主治醫師亦為未在場指導或在病患失去意識前進行醫療處置或親自交視治療病患，則被告醫師所為醫療行為是否符合醫學中心所應具備之醫療水準？又本件事故相關醫療過程因無相關記載而未臻明確，原審未使被上訴人就本件醫療過失與病患之死亡無因果關係善盡舉證責任，遽為裁判，亦有疏略。因而撤銷原判，發回更審。(最高法院106年度台上字第227號判決)
若醫師未適時評估病患狀況，未安排必要檢查或採行處置，進而造成病患死亡，且醫師未能舉證其行為與損害結果間無因果關係者，應認其未盡醫療注意義務，應負相應責任。
如何衡酌降低病患就醫療行為有診斷或錯誤瑕疵之舉證責任
「惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第二百七十七條規定甚明……法院於決定是否適用上開但書所定之公平要求時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨求證事實之性質，斟酌當事人間能力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，以定其舉證責任或是否減輕其證明度。又醫療行為具有相當專業性，醫病雙方在專業知識及證據掌握上並不對等者，應適用前開但書規定，衡量如由病患舉證有顯失公平之情形，減輕其舉證責任，以資衡平。若病患就醫療行為有診斷或治療錯誤之瑕疵存在，證明至使法院之心證度達到降低後之證明度，獲得該待證事實為真實之確信，即應認其盡到舉證責任。」(最高法院103年度台上字第1311號判決)
由於醫療行為涉及高度專業性、實驗性與不確定性，醫療甚至被認為係屬「不精確的科學」，因而關於醫療事故，無論國內外之法院實務上，均發展出醫學常規的注意標準。只要被告醫師之醫療行為符合醫學常規，亦即符合一般同樣背景的醫師，在執業過程中，共同遵循執行的醫療程序與方法，即已盡到應為之注意義務，而無過失責任。
無論醫療常規、醫療準則、或醫療鑑定意見，均屬法院裁判之參考意見而已。法院應就醫療個案，斟酌理性醫師的注意標準，審酌病患之病情、醫療行為之價值與風險、及避免損害發生之成本，綜合判斷醫師是否盡到應有之注意標準，而非盡到一般醫療常規下，醫師共同遵循的標準。
通常醫療糾紛的發生，是因為我們認為醫生在執行醫療行為的過程中具有「過失」。刑事上依據醫療結果的嚴重程度，醫師可能觸犯「過失致死」、「過失致重傷罪」或「過失致輕傷罪」
民事方面，因為醫師執行醫療行為而對病患的身體、健康權造成了意料之外的侵害，我們可以依據和醫院所簽訂的醫療契約請求履行；或民法第184條來主張請求醫生支付侵權行為的損害賠償，以及民法第193、195條的精神損失。對於醫生所服務的醫療院所，也可依民法188條請求其負連帶責任。至於醫生到底是否真的有疏失呢？在醫療糾紛的案例中，我們常需要仰賴醫療鑑定來釐清責任的歸屬，而醫療鑑定通常由法院方委託衛生署醫審會來進行，以協助法官在訴訟上的對於事實的判定。
判斷醫療行為有無過失之參考依據為何？過失之醫療行為與病人之死亡間因果關係存否之舉證責任應如何分配？現今實務上不乏許多有關於醫療糾紛之案件，究竟應如何判斷醫療行為有無過失？以及該過失與病患死亡間有無因果關係？皆須藉由鑑定機構加以判斷，具有其專業性。就醫療水準應審酌之因素、醫療水準與醫療常規之不同，以及過失行為與病患死亡間之因果關係舉證責任之分配及與轉換等問題皆有詳細說明。
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