過失未遂不為罪？危險犯的概念

問題摘要：

危險犯的設計在刑法體系中扮演著預防與懲罰兼具的功能，其中具體危險犯要求行為人實際產生法益侵害的風險，而抽象危險犯則強調行為本身是否具有威脅性，而不需證明現實危險，這樣的區分在法理上有其正當性，但也存在一定的爭議，如何界定抽象危險犯的範圍，使其既能有效維護社會安全，又不至於過度侵害行為人的自由，仍然是刑法學界與實務界持續探討的重要議題。

 

律師回答：

危險犯是指行為人雖未造成法益的實際侵害，但其行為已經構成法益侵害的危險性，刑法對此類行為仍加以明文處罰，依照傳統分類，危險犯可分為具體危險犯與抽象危險犯兩種類型，其中具體危險犯的構成要件中通常包含「致生危險」的用語，因此，在判斷是否成立具體危險犯時，必須確定該行為在現實上是否真正導致了法益的危險。抽象危險犯則是指法律基於對公共安全的考量，將某些行為本身視為危險，不論行為是否在現實中導致法益受到具體威脅，一旦行為發生即構成犯罪，無須證明行為已經產生危險。

 

該如何解釋危險犯之未遂犯？則有研究之必要。雖然危險犯依現行法條文以有無「致生危險」之形式而分為具體危險犯與抽象危險犯二者，可謂有明確之標準，但是在各個構成要件究竟係抽象危險犯或具體危險犯，學者間仍有不同之看法，即使沒有「致生危險」之規定者，學者仍有將之解為具體危險犯（如遺棄罪），縱使有毀損名譽之明文，大多數學者仍認定係具體危險犯（如誹謗罪）。此外，刑法第一百八十五條之三之「不能安全駕駛」，其意義究竟為何，其係等同於「致生危險」？抑或係忽略此一用語，將之解為抽象危險犯？或者係客觀處罰條件？學者見解分歧不一。因此，可以得知判斷某構成要件係具體危險犯或係抽象危險犯，不宜拘泥於法條之形式，必須斟酌構成要件所欲保護之法益以及行為之方式來判斷。

 

刑法第185-3條規定：

駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑，得併科三十萬元以下罰金：

一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。

二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。

三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。

因而致人於死者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科二百萬元以下罰金；致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金。

曾犯本條或陸海空軍刑法第五十四條之罪，經有罪判決確定或經緩起訴處分確定，於十年內再犯第一項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，得併科三百萬元以下罰金；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科二百萬元以下罰金。

 

1、抽象危險犯：「吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上」就是犯罪，不管客觀上無危險。

2、具體危險犯：其他情形(服用酒類或其他相類之物)、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物要達到「不能安全駕駛」。

 

危險犯的本質在於將處罰重點放在行為本身，即使尚未造成法益的實際侵害，仍然加以處罰，以避免真正的損害發生，這與結果犯不同，結果犯要求行為必須造成實際損害才能成立犯罪，而危險犯則是基於預防犯罪的目的，將具有高度危險性的行為納入刑法規範，以確保法益免受侵害，危險犯可以進一步區分為具體危險犯與抽象危險犯，具體危險犯要求行為實際上已經導致了法益侵害的高度風險，因此在法律適用上，必須具體判斷行為是否已經達到威脅法益的程度

 

例如酒駕罪中的「不能安全駕駛」要件，法院在認定時會考量行為人當時的駕駛狀態是否已經對公共交通安全構成現實危險，若無此危險，則不成立具體危險犯，相較之下，抽象危險犯的構成要件中並未要求「致生危險」，因此，在判斷是否成立抽象危險犯時，無須考慮行為人是否實際造成危險結果，只要行為人完成構成要件中的行為，即使在現實上並未產生危險，仍屬於犯罪既遂。

 

舉例來說，無照駕駛即屬於抽象危險犯，無論駕駛人是否真的發生交通事故，只要行為人未依法取得駕照便駕駛車輛，便已構成犯罪，因為法律認為無照駕駛本身即對公共安全構成威脅，不必等到實際發生事故才能論罪。

 

然而，對於尚未侵害法益且亦未實際造成法益侵害之危險的行為加以處罰，仍然存有爭議，因為抽象危險犯仍然是以「侵害法益之危險」作為其處罰基礎，若行為現實上並未產生法益侵害之危險，則其處罰的合理性可能受到質疑

 

相對於故意的既遂罪，犯罪行為未遂，是否要處罰，以法律有明文為限。如故意輕傷未遂、過失傷害未遂，因刑法無明文處罰，就屬不罰的未遂。刑法第25條第2項：「未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之。｣過失既遂罪必須要有特別規定才能成立。此外，現行法並沒有處罰過失未遂行為罪。倘若過失犯沒有結果發生的時候，此時只能認定行為人無罪。

 

因此，當實害並未發生時，判斷行為有無危險性絕對係必須的，而關於危險性之判斷，向來有客觀危險說與具體危險說兩說之對立，客觀危險說乃基於結果無價值理論而來，認為危險性係一種結果，是否產生結果必須事後以科學法則予以判斷；具體危險說則為二元行為無價值論學者所贊同，危險性之判斷與實害結果之判斷係不同的，危險判斷在事前方有意義，並且危險係一種評價而並非事實，應該以一般人之知識經驗為判斷標準。

 

再者，現行法之危險犯大多有未遂犯之規定，應如何適用之，解釋起來頗有疑義，蓋危險犯之處罰根據係行為人之行為對法益之侵害危險性，而未遂犯之處罰根據亦係如此，理論上危險犯之前階段係使危險發生之危險，應該就是預備階段而已，然現行法之危險犯大多有未遂犯之規定，究竟危險犯與未遂犯的關係為何？

 

所謂危險犯，其乃指行為人之行為並未造成法益之實際侵害，而僅係造成法益侵害之危險性存在之情形，並且刑法對之仍加以明文處罰之犯罪。向來危險犯分為兩種類型：一為具體危險犯，二為抽象危險犯。刑法就具體危險犯之犯罪構成要件中，規定有「致生危險」之用語，因此於判斷是否成立具體危險犯必須判斷現實上是否發生危險；至就抽象危險犯之情形，刑法對之並未如具體危險犯規定有「致生危險」之用語，是故，危險並非抽象危險犯之構成要件要素，因此於判斷是否成立抽象危險犯時，無須去判斷實際上行為人之行為是否具有實害之危險性，只要行為人之行為一完成，縱使現實上並不生危險，仍屬既遂。然而，對一個並未侵害法益且亦無致生法益侵害之危險之行為加以處罰，事實上是有問題，蓋抽象危險犯仍係實質犯，以侵害法益之危險作為其處罰根據，若現實上沒有侵害法益之危險，處罰之合理基礎是否依舊存在，如此之解釋，無異將抽象危險犯解為純粹不服從之形式犯類型。

 

「足以」係指足夠作某件事，即完全可以達到某種结果；「致」係指達到，指的是已經產生了後面的結果。兩者之間在結果上有程度上的差異，申言之，「足以」指程度上已符合，但不見得已生危險或損害，而「致」則是已造成了結果，即已發生危險或損害。換言之，現行規定乃針對具體危險犯所做規範，係指法益侵害之可能具體地達到現實化之程度，此種危險屬於構成要件之內容，需行為具有發生侵害結果之可能性，始足當之，並不以已經發生實害之結果為必要。

 

於抽象危險犯的處罰，學界與實務界仍存在一定的爭議，因為刑法的基本原則是罪刑法定與責任原則，即刑罰應當僅限於對於法益真正造成威脅的行為，若單純基於行為違反法律規範便加以處罰，而不考量其是否實際上產生危險，則可能導致刑法的適用過度擴張，使抽象危險犯淪為形式犯的類型，也就是說，若行為本身並未真正產生危害卻仍受刑罰制裁，則可能違反刑法的謙抑性原則，因此，在立法上，如何界定抽象危險犯的適用範圍，使其既能有效預防犯罪，又不至於過度限制個人行為自由，是一個需要審慎考量的問題

 

換言之，若單純基於行為違反法律規範便加以處罰，而不考量其是否真正產生危險，則可能將抽象危險犯解釋為一種純粹不服從的形式犯類型，使其處罰基礎變得更加薄弱，因此，在刑法理論上，如何衡量抽象危險犯的合理性，一直是學界與實務界爭論的焦點，一方面，立法者希望透過嚴格規範，預防可能發生的危害，但另一方面，過度擴張刑罰的適用範圍，可能導致刑法淪為控制社會行為的工具，而不再是保護法益的最後防線，舉例來說，在危害公共安全的犯罪中，許多國家對於酒駕行為採取嚴格的抽象危險犯立法，即只要行為人酒後駕駛，即便尚未發生事故，亦屬於犯罪，因為法律認為酒駕本身即構成交通事故的高度風險，不必等待事故發生後才追究刑事責任，但若法律擴及所有可能產生風險的行為，例如單純持有特定危險物品或某些設備，即使未使用亦構成犯罪，則可能違反刑法謙抑性的原則，因此，如何在抽象危險犯的適用上找到合理的界線，避免過度擴張刑罰適用範圍，成為刑法實務運作中的重要課題。

 

蓋未遂犯必須行為人具備實現構成要件之決意實行構成要件之行為才有可能成立，而過失欠缺實現構成犯罪事實之決意，故無成立未遂犯之可能。過失犯必須構成要件是行為不法的情形，因此過失犯無由成立未遂犯。(參見，張麗卿，刑法總則理論與運用，修訂四版，頁408。)

 

此外，抽象危險犯的處罰基礎也涉及刑法的預防功能與自由保障之間的平衡，刑罰的目的不僅在於懲罰已發生的危害，也包括預防潛在風險，因此，對於某些行為，法律傾向於透過抽象危險犯的方式加以規範，以防範可能的法益侵害，然而，若立法者將所有僅具風險性的行為均納入刑法管制，則可能造成刑罰濫用，使人們在日常生活中過度受到法律的限制，因此，在適用抽象危險犯時，必須嚴格審查該行為是否真具有高度危險性，並確保其刑罰合乎比例原則，以免侵害個人自由

 

-事故-刑事責任-過失犯罪-酒駕-

 

 

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